Repressione del reato o limitazione di diritti?

L’adesione a gruppi terroristici e ad associazioni di criminalità organizzata da parte di soggetti socialmente a rischio rappresenta una problematica davanti alla quale bisognerebbe farsi non poche domande. 

Innanzitutto sarebbe opportuno chiedersi se una politica preventiva, volta cioè ad evitare la commissione del reato, possa rappresentare una soluzione concreta al problema e fino a che punto possano spingersi tali politiche denominate “di emergenza”.  Il dilemma etico-sociale non è affatto nuovo ma è negli ultimi anni che ogni Stato è stato costretto a fare i conti davanti a ciò in maniera esponenziale. 

Viene spontaneo chiedersi quale sia il metodo più adeguato per la repressione del fenomeno e quali i metodi più efficaci per ottenere la collaborazione del criminale. Le ipotetiche soluzioni idonee a risolvere o, quanto meno, ad attenuare tale problematica sono molteplici quanto diametralmente opposte: non pochi sociologi, filosofi e giuristi considerano l’ipotetico criminale come soggetto che, in quanto potenzialmente pericoloso, è da reprimere e neutralizzare prima che agisca procedendo anche in casi di emergenza alla eliminazione di alcuni dei suoi diritti fondamentali. Intellettuali di un’altra scuola invece ritengono sia più importante occuparsi del momento successivo alla commissione del reato e che sia più importante dare incentivi e attenuanti a quelli che si dissocino dal reato di cui siano stati autori. 

Il punto è: quali sono i criteri per stabilire se sussiste una situazione di emergenza e fino a che punto questa situazione può prolungarsi nel tempo fino a diventare una situazione normalizzata?  E supponendo che l’emergenza si prolunghi per un periodo indeterminato, può questa situazione diventare un modo per incidere nella sfera dei cittadini, anche non potenzialmente pericolosi e quindi nella popolazione civile? 

Dopo un attacco terroristico o durante un periodo di emergenza sociale,i singoli governi sono costretti a rispondere in maniera concreta a simili domande anche in tempi brevissimi. Tuttavia le soluzioni finalizzate sostanzialmente alla prevenzione del crimine, che sono quelle preponderanti, se da un lato possono aiutare alla risoluzione del problema, dall’altro possono anche comportare la limitazione dei diritti costituzionalmente garantiti, in virtù di una più ampia tutela della collettività.

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La tesi del cosiddetto diritto penale del nemico è una fonte teorico-sociale su cui si sono appoggiate le politiche criminali di quegli Stati che hanno dovuto fronteggiare tali situazioni. Elaborata originariamente nei suoi tratti fisionomici da Thomas Hobbes e da Carl Schmitt,è stata sviluppata successivamente dal giurista Gunter Jakobs.

Il giurista tedesco basa il suo schema teorico sulla distinzione tra il concetto di persona, centro di imputazione di quei diritti e doveri che caratterizzano lo status di cittadino, e  quello di individuo, soggetto sociale per natura che interagisce con i propri simili e con la pubblica autorità . Tuttavia è il soggetto-persona che, nel rispetto delle elementari leggi di convivenza sociale,gode di una tutela garantistica concreta da parte dello Stato. Da qui la qualificazione di cittadino.

Partendo da questa premessa si può capire come, nella concezione Jakobsiana il cittadino che si rifiuti sistematicamente di riconoscere le leggi di convivenza sociale e, al contrario, si impegni nella loro violazione, non accettando di aderire al patto sociale non viene più considerato degno di tutela da parte dello Stato ed è irrimediabilmente destinato a subire un trattamento diversificato. Da qui la qualificazione di nemico.

La pena è l’elemento ultimo su cui in definitiva poggia la stabilità e solidità di un ordinamento giuridico, l’elemento grazie al quale la norma riesce a garantire la sicurezza, ma secondo questa concezione ogni individuo è legittimo titolare di diritti solo nella misura in cui è inserito in un contesto di reciprocità, ovvero, può pretendere di vedere rispettati i propri diritti solo se rispetta i diritti altrui.  Portando un simile ragionamento alle estreme conseguenze si potrebbe  affermare che una persona che non rispetta i diritti altrui si situerebbe fuori da questo meccanismo di reciprocità, divenendo allora un nemico interno alla società.

E’ in quest’ottica che nasce la distinzione tra “diritto penale del cittadino” e “diritto penale del nemico”. Alla luce del diritto penale del cittadino, la  repressione del comportamento criminale avviene,nella generalità dei casi, dopo l’azione omissiva o commissiva del soggetto e non prima che lo stesso arrechi un’offesa ad un soggetto o alla collettività . Al contrario, per effetto del diritto penale del nemico basato su un’ottica preventiva del reato, lo Stato si auto-legittima a reprimere il reato prima che questo venga commesso attraverso l’individuazione del “nemico”. La previa individuazione di tale soggetto, permette di reprimere il suo eventuale e ipotetico comportamento antigiuridico. Il loro motto è: Il criminale è nemico e pertanto non-cittadino.

Tuttavia il nemico di Jakobs è considerato come una particolare categoria di delinquente; egli,infatti, a differenza del delinquente comune, è un individuo contro il quale ci si può difendere soltanto tramite la neutralizzazione, contro di lui si deve procedere prima che commetta il delitto.

Da tale modello derivano poi una serie di conseguenze: contro il “nemico”, soggetto diverso e fortemente pericoloso, si interviene cercando di colpire il suo diritto alla libertà personale o patrimoniale e neutralizzando il suo comportamento in un momento antecedente all’azione poiché considerato sospetto.

 Ma questa teoria provoca non poche ricadute sul piano sostanziale, si parla infatti di arretramento della soglia della punibilità, di imposizione di pene non proporzionate al reato, di riduzione, se non perfino di eliminazione, dei diritti processuali dell’imputato (quali la presunzione di innocenza e la assistenza legale), di previsione di detenzione amministrativa per soli stranieri,di creazione di giurisdizioni speciali o, ancora, di riconoscimento di poteri straordinari agli organi di polizia. 

Il diritto penale del nemico permetterebbe di assoggettare completamente un individuo che altrimenti rischierebbe di diventare pericoloso, e aprirebbe alla possibilità di combatterlo e di cautelarsi non già secondo le regole del diritto,ma secondo quelle della guerra.

Il fatto è che questo filone di pensiero, una volta teorizzato e se accettato dalle legislazioni nazionali, difficilmente può rimanere confinato entro un settore; difficilmente,cioè, delle misure che inizialmente vengono ideate per neutralizzare una determinata categoria di soggetti come i sospettati di terrorismo non verranno poi usate contro altre categorie di soggetti considerati altrettanto pericolosi. 

Se il legislatore si ispirasse a questo principio, ponendo la sicurezza su un piano superiore,se non egemonico, rischierebbe di mettere seriamente in crisi il rispetto dei diritti che caratterizzano lo stato di diritto.

  • di Dayana Chaparro Garcia
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